Por Tito Silva, Managing Partner CFA
Há uma mudança cada vez menos silenciosa em curso na fiscalidade portuguesa. Não está numa reforma fiscal, nem numa nova lei com apresentação pública, mas sim na forma como a Autoridade Tributária tem vindo a olhar para muitas sociedades de prestação de serviços.
É frequente ver profissionais de várias áreas organizarem a sua atividade através de sociedades comerciais. Consultores, gestores, médicos, arquitetos, artistas, formadores ou profissionais com forte componente pessoal fizeram-no por várias razões: organização, investimento, limitação de responsabilidade, contratação de pessoas e, também, eficiência fiscal.
Nada disto é ilegal, não é isso que está em causa. O direito português admite sociedades unipessoais e permite que uma atividade profissional seja exercida através de uma sociedade.
A liberdade de organização empresarial não desaparece só porque dela resulta uma carga fiscal diferente. Ainda assim, a pergunta que a Autoridade Tributária faz é outra: essa sociedade existe mesmo como empresa ou é apenas uma forma jurídica colocada entre a pessoa que presta o serviço e o rendimento que essa pessoa gera, com os olhos postos numa vantagem fiscal?
A Cláusula Geral Anti-Abuso, prevista na Lei Geral Tributária, tem um papel central neste debate. Tem sido invocada em situações em que os serviços são faturados por sociedades detidas pelo próprio prestador, mas em que a atividade depende quase totalmente da intervenção pessoal do sócio, da sua notoriedade, do seu conhecimento ou da sua reputação.
Uma sociedade com trabalhadores, meios próprios, organização autónoma, vários clientes, risco empresarial e capacidade para prestar serviços para além da intervenção direta do sócio está numa posição muito diferente de uma sociedade sem estrutura relevante, com faturação concentrada e contratos que, na prática, exigem aquela pessoa e mais ninguém.
A distinção faz sentido. Se uma sociedade existe apenas no papel e serve sobretudo para deslocar rendimentos da esfera pessoal para a esfera societária, o tema merece escrutínio.
Apesar disso, não pode ser ignorado que, em muitas atividades de serviços, o valor económico está precisamente nos seus sócios. Está no conhecimento, na confiança, na reputação, na experiência acumulada. Uma sociedade de consultoria, uma sociedade médica ou uma sociedade de advogados não deixa de ser uma empresa apenas porque os seus sócios são decisivos para o negócio.
A fronteira torna-se difícil de traçar. O combate ao abuso fiscal é necessário, mas a previsibilidade também é. Um sistema fiscal que depende demasiado de conceitos abertos, como “substância económica”, cria uma zona de incerteza muito larga para milhares de profissionais e empresas.
Quantos clientes são necessários para que exista uma empresa? Que meios? Que autonomia? Que risco empresarial? Que peso pode ter a intervenção pessoal do sócio sem que a sociedade seja vista como artificial?
Muitas destas estruturas foram usadas, desde que foram constituídas, sem oposição da Administração Fiscal. Isso não as torna automaticamente válidas, mas tem de contar quando se avaliam as consequências, sobretudo quando estão em causa correções retroativas, juros e impactos patrimoniais relevantes.
A pergunta “se retirarmos o sócio, sobra uma empresa?” é importante, tal como é importante cobrar os impostos de forma justa. Essa, porém, não pode ser a única pergunta. Também é preciso saber se foram dadas ao contribuinte, seja o artista famoso ou o treinador de futebol, mas também o médico ou o comissionista, orientações suficientemente claras para conhecer a linha que não podia ultrapassar.
O que está em causa é mais importante do que alguns casos mediáticos. É a relação entre o Estado fiscal e os contribuintes, e a confiança na estabilidade das regras.